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Crisi di impresa: composizione negoziata. C’erano strade alternative?

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Questo articolo intende offrire degli spunti di riflessione sul tema della crisi di impresa e sulle norme emanate da parte dell’attuale esecutivo; senza pretesa di esaustività si proverà a fare qualche breve analisi.

1) Commento al decreto legge per la riforma della riforma della crisi di impresa

 L’intento di migliorare le norme sulla crisi di impresa è nobile e lo si capisce leggendo l’introduzione del DL 118/2021 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 202 del 24 agosto 2021 che ha lo scopo di mitigare gli effetti del D.Lgs 14/2019 (in seguito il CCII codice della crisi di impresa e dell’insolvenza) che dal primo settembre avrebbe dispiegato i suoi effetti in un momento di crisi economica del paese.

Come anticipato, parte dell’incipit della formula di promulgazione del D.L.  così recita: ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di introdurre misure di supporto alle imprese per consentire loro di contenere e superare gli effetti negativi che l’emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2 ha prodotto e sta producendo sul tessuto socio-economico nazionale; considerata, a tal fine, l’esigenza di introdurre nuovi strumenti che incentivino le imprese ad individuare le alternative percorribili per la ristrutturazione o il risanamento aziendale e di intervenire sugli istituti di soluzione concordata della crisi per agevolare l’accesso alle procedure alternative al fallimento esistenti etc. omissis.

Il momento è straordinario e la prossima entrata in vigore del CCII destava alcune perplessità, soprattutto per l’avvio del procedimento di allerta interna, che come vedremo più avanti non è stato affatto disinnescato.

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Il legislatore era già intervenuto con alcuni recenti provvedimenti nell’intendimento di provare a ridurre l’impatto delle norme contenute nel CCII; tenuto conto della crisi in atto l’esecutivo con questi interventi aveva ritardato l’entrata in vigore delle segnalazioni a cura della PA; infatti, già con il D.L del 22/3/2021 numero 41 (convertito in legge numero 69 del 21/5/2021) l’esecutivo aveva disposto che: “per l’Agenzia delle entrate, l’obbligo di cui al comma 1 decorre dalle comunicazioni della liquidazione periodica IVA di cui all’articolo 21-bis del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n.122, relative al primo trimestre del secondo anno di imposta successivo all’entrata in vigore del presente codice. Per l’Istituto nazionale della previdenza sociale e per l’agente della riscossione, l’obbligo di cui al comma 1 decorre dall’anno successivo a quello di entrata in vigore del presente codice”.

Da molte parti si era lamentato il mancato intervento in tema segnalazioni degli organi di controllo e/o di revisione che avrebbero potuto far scattare dal 1/9/2021 l’allerta interna.

L’articolo 1 del decreto corre ai ripari stabilendo quanto segue: all’articolo 389 del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il comma 1 è sostituito dal seguente: «1. Il presente decreto entra in vigore il 16 maggio 2022, salvo quanto previsto ai commi 1-bis e 2.»;

b) dopo il comma 1 è inserito il seguente: «1-bis. Il titolo II entra in vigore il 31 dicembre 2023».

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Il primo comma dell’articolo 389 del CCII prevede l’entrata in vigore della disposizione a far data dal prossimo primo settembre; dopo il primo comma è stato introdotto il comma 1 bis che contiene il differimento dell’entrata in vigore del titolo secondo del CCII al 31 dicembre 2023.

Il titolo secondo, che ha come rubrica “procedure di allerta e di composizione assistita della crisi” ed è composto da 14 articoli (dal numero 12 al 25) viene rinviato al 31/12/2023.

L’articolo 13 del CCII riguarda gli indicatori della crisi di impresa, l’articolo 14 l’obbligo di segnalazione degli organi di controllo societari (la norma tanto attesa e auspicata), l’articolo 15 l’obbligo di segnalazione di creditori pubblici qualificati (già differito).

Il titolo secondo si occupa di prevedere il funzionamento dell’OCRI, organismo che avrebbe dovuto gestire la procedura di composizione assistita prevista dall’articolo 19.

I successivi articoli, dal 20 al 25 del CCII, si interessano di prevedere il funzionamento della procedura di composizione, le misure protettive e quelle premiali (oltre alla conclusione della procedura e ai suoi effetti).

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2) La composizione negoziata della crisi

La cosa che lascia ampi dubbi è la tecnica usata dal legislatore: perché oltre a disporre sensatamente lo slittamento dell’entrata in vigore della norma del CCII si interviene con l’articolo 2 introducendo una sorta di composizione assistita “semplificata” (definita composizione negoziata) che in qualche modo è simile a quella dell’articolo 19 del codice della crisi e con questa alla fine del 2023 dovrà convivere, sovrapponendosi.

L’articolo 2 del D.L. (in rubrica “Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa”) prevede che:

1. “L’imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, può chiedere al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. La nomina avviene con le modalità di cui all’articolo 3, commi 6, 7 e 8.

2. L’esperto agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”.

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La definizione di crisi è simile, forse più completa, a quella prevista dall’articolo 2 del CCII che così recita: la crisi è (ndr modificata per motivi espositivi) lo stato di squilibrio economico-finanziario che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate.

Intanto è da chiarire la locuzione usata quando si dice che l’imprenditore può rivolgersi al segretario generale della CCIAA per nominare un esperto quando è ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa; chi dovrà valutare la ragionevolezza? Da come è scritto sembra l’imprenditore, ma sarebbe stato più semplice non prevedere nulla. La possibilità di accedere a questo nuovo istituto dovrebbe essere libero, in caso sarà l’esperto a suggerire all’imprenditore, all’esito di una attenta analisi economica e finanziaria, l’inadeguatezza dello strumento e la necessità di attivarne di più rilevanti e pervasivi (accordi di ristrutturazione dei debiti, concordato preventivo).

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3) Gli esperti per la gestione della composizione negoziata a cura della CCIAA

Ulteriore novità riguarda gli esperti che saranno incaricati dalla CCIAA a seguire la composizione negoziata. Infatti, l’articolo 3 del D.L. al terzo comma prevede che: “presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di ciascun capoluogo di regione e delle province autonome di Trento e Bolzano è formato un elenco di esperti nel quale possono essere inseriti: 

  • gli iscritti da almeno cinque anni all’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili; 
  • gli iscritti da almeno cinque anni all’albo degli avvocati che documentano di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa; 
  • gli iscritti da almeno cinque anni all’albo dei consulenti del lavoro che documentano di avere concorso, almeno in tre casi, alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi sottostanti a piani attestati o di avere concorso alla presentazione di concordati con continuità aziendale omologati. 
  • Possono inoltre essere inseriti nell’elenco coloro che, pur non iscritti in albi professionali, documentano di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza”.

Il comma successivo, il quarto, rimette ad un prossimo decreto dirigenziale del Ministero della giustizia la previsione della specifica formazione che i professionisti citati dovranno avere per potere essere iscritti nell’elenco in questione.

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4) Note critiche

Quindi, avremo un ulteriore elenco che le CCIAA dovranno mettere in piedi e gestire per poi travasarlo in quello definitivo in cui confluiranno i professionisti che formeranno in futuro il collegio dell’OCRI?

Non si poteva semplicemente far partire e rendere operativo o modificare la norma sugli esperti che opereranno nell’organismo (l’OCRI) del CCII? Piuttosto che avere l’ennesimo albo di esperti? Con ulteriori decreti che individueranno requisiti, capacità e formazione?

E inoltre, in che modo si poteva giungere alla stesso risultato ed evitare di introdurre un ennesimo strumento di negoziazione e risoluzione della crisi (con il seguito di norme e meccanismi di funzionamento) destinato a scadere e durare limitatamente nel tempo?

Sarebbe stato sufficiente prevedere il rinvio dell’entrata in vigore dell’allerta interna ed esterna (articoli 14 e 15 del CCII) o attenuarne la portata e lasciare in vigore l’articolo 19 del D.Lgs. 14/2019 che già prevede l’istanza a cura del debitore. 

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Ecco l’articolo 19 del CCII: “su istanza del debitore, formulata anche all’esito dell’audizione di cui all’articolo 18, il collegio fissa un termine non superiore a novanta giorni, prorogabile fino ad un massimo di ulteriori novanta giorni solo in caso di positivi riscontri delle trattative, per la ricerca di una soluzione concordata della crisi dell’impresa, incaricando il relatore di seguire le trattative”. Tra l’altro come vedremo l’allerta interna è mantenuta in vigore dal decreto in questione.

La norma sulla composizione c’era già e bastava usarla e prevedere come unica deroga che il collegio dell’OCRI avrebbe potuto lavorare, per alcuni anni, con un solo esperto per le crisi di imprese di modeste dimensioni. Del resto un solo esperto potrebbe essere troppo poco per gestire una crisi di un’impresa di dimensioni più rilevanti.

E ancora, per uno strumento destinato a stare in piedi solo due anni si prevede una seria di norme e commissioni di tutto rilievo (con ulteriori costi a danno dell’erario?). Ad esempio il secondo comma dell’articolo 3 del D.L. in bozza prevede che: “sulla piattaforma è disponibile una lista di controllo particolareggiata, adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese, che contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento e un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento accessibile da parte dell’imprenditore e dei professionisti dallo stesso incaricati”.

Un’infrastruttura certamente comoda e valida, che tuttavia avrà bisogno di essere realizzata e implementata; e poi che fine farà dopo il 31.12.2023?

Anche la nomina degli esperti sarà effettuata a cura di una costituenda commissioni ministeriale prevista al comma 6 dell’articolo 3 del DL 118/2021, legge che così statuisce: la nomina dell’esperto avviene ad opera di una commissione che resta in carica per due anni. La commissione è costituita presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura del capoluogo della regione e delle province autonome di Trento e Bolzano ed è composta da:

a) un magistrato designato dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale del capoluogo di regione o della provincia autonoma di Trento o di Bolzano nel cui territorio si trova la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che ha ricevuto l’istanza di cui all’articolo 2, comma 1;

b) un membro designato dal presidente della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura presso cui è costituita la commissione;

c) un membro designato dal Prefetto del capoluogo di regione o della provincia autonoma di Trento o di Bolzano nel cui territorio si trova la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che ha ricevuto l’istanza di cui all’articolo 2, comma 1.

Commentando sinteticamente la disposizione in esame questa si occupa, tra le altre cose, anche delle seguenti previsioni:

  • la possibilità di chiedere l’applicazione di misure protettive (norma contenuta anche nella composizione assistita del CCII); 
  • la sospensione degli obblighi di cui agli articoli 2446, 2447 e 2484 del codice civile in tema di ricapitalizzazioni e scioglimento; 
  • l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili; 
  • la protezione dall’azione revocatoria per gli atti i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto; 
  • la protezione per i reati di cui agli articoli 216 terzo comma e 217 della LF per i pagamenti e le operazioni compiuti sempre nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto e in coerenza con l’andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell’impresa valutata dall’esperto (la coerenza chi la valuterà e come?!); 
  • previsioni ad hoc per la conduzione delle trattative in caso di gruppo di imprese; delle misure premiali per sanzioni e interessi.

In tal senso è interessante la disposizione contenuta nell’articolo 14 comma quattro in tema di misure premiali e rateazioni dei tributi; l’articolo prevede che: in caso di pubblicazione nel registro delle imprese del contratto di cui all’articolo 11 (ndr conclusione della trattativa), comma 1, lettera a), e dell’accordo di cui all’articolo 11, comma 1, lettera c), l’Agenzia delle entrate concede all’imprenditore che lo richiede, con istanza sottoscritta anche dall’esperto, un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d’imposta e imposta sul valore aggiunto non ancora iscritte a ruolo, e relativi accessori.

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Norme premiali in ambito fiscale che vengono mitigate da un successivo comma che prevede che: nel caso di successiva dichiarazione di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza, gli interessi e le sanzioni sono dovuti senza le riduzioni di cui ai commi 1 e 2.

Come anticipato la segnalazione dell’organo di controllo resta in vigore; infatti l’articolo 15 prevede che: l’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1 (ndr la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa). La segnalazione è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell’avvenuta ricezione e contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. In pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all’articolo 2403 del codice civile. La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità prevista dall’articolo 2407 del codice civile.

Intanto, è opportuno notare che il CCII prevedeva la segnalazione a cura sia dell’organo di controllo che del revisore (cosa che non fa la nuova norma); l’articolo 14 così prevede: gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è  adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.

Perché eliminare la possibilità di segnalazione da parte dei revisori? Non se ne comprende l’utilità e la ratio.

In sostanza viene prevista questa nuova procedura (composizione negoziata) che è molto simile alla composizione assistita prevista dal CCII  e che si andrà a sovrapporre a quest’ultima dal 1.1.2024. Valido aver previsto delle norme di semplificazione (numero degli esperti, caratteristiche abilitanti per diventare degli esperti, rateizzazione dei debiti), ma questi cambiamenti potevano più facilmente e ragionevolmente essere apportati alla norma originaria.

Non si capisce il senso di questo tipo di intervento legislativo. Non si poteva intervenire sul D.Lgs 14/2019 modificando gli articoli dal 12 al 25, prevedendo opportune semplificazioni?

Tra le tante cose incomprensibili vi è la previsione dell’articolo 9 che così statuisce: nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa. Quando sussiste probabilità di insolvenza l’imprenditore gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività.

Ma la probabilità dell’insolvenza come e chi la calcola? 

Semplificazione o stratificazione di nuove norme, nuovi strumenti, nuove commissioni e nuovi albi? Parafrasando si potrebbe dire che “la strada per sbagliare è lastricata di buone intenzioni”.

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